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| ▲ 김래현 법무법인 산하 수석 변호사(도시정비사업팀장) / 아유경제 편집인 |
1. 문제의 소재
재건축 조합은 구역 내 소유권을 전부 확보하여야 하는 바, 소재불명자라고 하더라도(실제 매도청구 소송상으로는 공시송달로 진행되는 경우가 많음) 해당 부동산의 공부상 소유자로 등재되어 있다면 일단 소유권 확보를 위한 조치를 취할 수 밖에 없다. 그러나 이와 같은 경우를 대비하여 「도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)」에서 규정하고 있는 아래 조항은 일간 신문 공고, 공탁 등의 절차를 거치면 ‘도시정비사업을 시행할 수 있다’는 내용에 불과한 바, 실제적으로 소재 불명자 소유의 부동산 취득 절차 내지 방법에 대해서는 사실상 구체적인 규범력을 발휘하지 못하고 있다.
2. 도시정비법 관련 규정
제45조 (소유자의 확인이 곤란한 건축물 등에 대한 처분)
①사업시행자는 도시정비사업을 시행함에 있어 제16조의 규정에 의한 조합설립인가일(제8조제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하는 경우에는 제28조에 따른 사업시행인가일을 말하고, 제8조제4항에 따라 시장ㆍ군수가 직접 정비사업을 시행하거나 주택공사 등을 사업시행자로 지정한 경우에는 제8조제5항에 따른 고시일을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 현재 건축물 또는 토지의 소유자의 소재 확인이 현저히 곤란한 경우에는 전국적으로 배포되는 2개 이상의 일간신문에 2회 이상 공고하고, 그 공고한 날부터 30일 이상이 지난 때에는 그 소유자의 소재 확인이 현저히 곤란한 건축물 또는 토지의 감정평가액에 해당하는 금액을 법원에 공탁하고 도시정비사업을 시행할 수 있다. [개정 2009년 2월 6일. 2012년 2월 1일], [시행일 2012년 8월 2일]
②재건축사업을 시행함에 있어 조합설립인가일 현재 조합원 전체의 공동소유인 토지 또는 건축물에 대해서는 조합 소유의 토지 또는 건축물로 본다.
③제2항의 규정에 의하여 조합 소유로 보는 토지 또는 건축물의 처분에 관한 사항은 제48조제1항의 규정에 의한 관리처분계획에 이를 명시하여야 한다.
④제1항의 규정에 의한 토지 또는 건축물의 감정평가에 관하여는 제48조제5항제1호를 준용한다. [개정 2009년 5월 27일], [시행일 2009년 11월 28일]
3. 실제 소송 사례
가. 위 도시정비법 제45조제1항은 본조에 의하여 감정평가액을 공탁하여야 사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있으므로 감정평가액의 공탁은 사업시행의 요건으로 보이는데, 공시송달에 의한 매도청구 소송의 경우 상대방이 매매대급지급과의 동시이행 항변을 할 수가 없으므로 민사소송법상 변론주의와의 관계에서 이를 어떻게 처리할 것인지가 실무상 문제된다.
나. 이러한 고민을 하는 이유는 당장에 변론주의 원칙상 단순이행 판결을 구하고 사실상 그에 입각해 단순이행 판결이 내려진다고 할 경우 조합 입장에서는 당장에 공탁 등 의무 부담 없이 해당 부동산의 소유권을 이전 받아 올 수 있겠지만 결국 나중에라도 소유자 내지 그 상속인이 확인되면 해당 조합을 상대로 매매대금에 해당하는 부당이득반환 청구 등을 통하여 매매대금을 청구해올 수 있는 바, 그 시점에서 조합 입장에서는 불측의 손해를 입게 될 수 있고, 매도청구 소송을 당한 토지등소유자 입장에서는 나중에 가서 매매대금 상당의 부당이득반환청구를 한다고 하더라도 조합 해산 등으로 인하여 책임 재산 확보가 어려운 경우가 있는 바, 상호 문제점들이 있기 때문이다.
다. 현 시점에서는 법원에서 판결 시 판결 주문에 ‘원고는 피고를 위하여 OOO원을 공탁하는 조건으로 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 몇 월 며칠자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하고, 위 부동산을 인도하라’는 주문을 선고하거나 아니면 변론주의 원칙에 철저히 입각해 단순이행 판결을 하고, 실제적으로 해당 부동산에 대한 공탁 등이 이뤄졌는지는 감독관청이 감독하여 인허가 처분 시 반영하는 방법이 있을 수 있겠다.
라. 다만 아무리 형평에 입각해 본다고 하더라도 피고가 항변하지 않는 내용에 대해서 법원이 사실상 동시이행 판결을 선고하는 것은 변론주의 위반으로 보이는 바, 차제에는 도시정비법 제45조 규정과 매도청구 관련 규정을 개정하여서 소재불명자의 경우 시가 상당의 감정가액 공탁을 피고 측의 항변 사항이 아닌 매도청구의 요건 사실로 구성하여 원고 조합 스스로 그와 같은 요건 사실에 대한 주장 입증을 담당하고, 그와 같은 요건 충족 시 단순이행 판결을 선고하는 것이 입론상 바람직할 것으로 보인다.
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